關于《深圳經濟特區(qū)物業(yè)管理條例（修訂草案）》

的立法修改建議

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? ?改革開放以后，深圳率先從香港引入房地產開發(fā)及物業(yè)管理模式，誕生了第一個業(yè)主委員會和物業(yè)管理企業(yè)，在1994年出臺了全國首部地方性物業(yè)管理條例《深圳經濟特區(qū)住宅區(qū)物業(yè)管理條例》，并于2007年9月25日重新制定頒布《深圳經濟特區(qū)物業(yè)管理條例》。

? ?但隨著社會經濟的多元化發(fā)展，近年來物業(yè)管理糾紛問題增多，物業(yè)管理糾紛的形式也更加多樣化、內容更加復雜化、訴求更加多元化，使得《深圳經濟特區(qū)物業(yè)管理條例》（下稱“原條例”）落后于新時代物業(yè)行業(yè)發(fā)展需求。因此《深圳經濟特區(qū)物業(yè)管理條例（修訂草案）》（下稱“《物業(yè)條例修訂草案》”）進行了諸多的內容完善和制度創(chuàng)新。諸如建立業(yè)主大會組織備案制度；完善業(yè)主共有資金制度；規(guī)范前期物業(yè)管理行為，理順建設單位、前期物業(yè)服務企業(yè)以及業(yè)主之間的法律關系；明確停車位使用規(guī)則，強化出讓合同的權屬約定功能；創(chuàng)設業(yè)主監(jiān)事會制度；以上等等均反應了社會發(fā)展、物業(yè)管理服務的需求。在《條例修訂草案》中也不免存在一些改進的空間，故本團隊律師試從以下幾個方面談談對物業(yè)條例修訂草案的一些看法，供行業(yè)同仁探討和相關立法機構參考。

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一、關于《物業(yè)條例修訂草案》第二條，涉及物業(yè)管理條例適用范圍問題，我們建議將經濟特區(qū)范圍內城中村物業(yè)管理服務納入《物業(yè)條例修訂草案》適用范圍

? ?1.修改建議

? ?建議在第二款后增加一款：“原農村城市化社區(qū)范圍內的相關產權主體自行委托或者授權其他主體委托物業(yè)服務企業(yè)對于享有產權范圍的建筑物、構筑物及配套的設施設備和相關場地提供前款范圍內的物業(yè)服務適用本條例。”

? ?2.建議解釋說明及理由

? ?在國家大力倡導租購并舉，深圳市鼓勵進行長租公寓建設、對城中村（即包含本條例所稱的原農村城市化社區(qū)）進行改造然后規(guī)范進入租賃市場行業(yè)等新租賃政策背景和環(huán)境下；城中村相關的治安、衛(wèi)生環(huán)境、消防及安全環(huán)境將得到相應的提升，物業(yè)服務需求也會增加。因此，如城中村相關產權主體如原農村集體經濟組織委托物業(yè)服務企業(yè)提供相關物業(yè)服務、開發(fā)商“收購”（非所有權意義上的收購）城中村相關建筑物、構筑物并統(tǒng)一改造為公寓后，在產權主體授權情況下委托物業(yè)服務企業(yè)提供物業(yè)服務或者自行提供物業(yè)服務的情況將大大增加，而這兩種物業(yè)服務情況與本條例所規(guī)定的物業(yè)服務活動并無二致，因此我們建議適用新的物業(yè)條例。

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二、關于《物業(yè)條例修訂草案》第十一條涉及物業(yè)管理區(qū)域的劃分原則，我們建議稍作調整并保留原物業(yè)管理條例第65條之規(guī)定

? ?1.修改建議

? ?建議該條第一款增加及調整為：“物業(yè)管理區(qū)域原則上根據物業(yè)建設用地宗地范圍確定，已經自然形成獨立物業(yè)管理區(qū)域且無爭議的，不再重新劃分。”同時建議保留原物業(yè)管理條例第65條規(guī)定。

? ?2.建議解釋說明及理由

? ?該條確定的物業(yè)管理區(qū)域劃分原則就是按宗地范圍確定。但這一原則過于籠統(tǒng)，不便實際工作的開展。這一原則適用于新建小區(qū)的劃分，但實際上，仍有部分建成較早的小區(qū)未劃分物業(yè)管理區(qū)域，“已經自然形成獨立物業(yè)管理區(qū)域且無爭議的，不再重新劃分”仍有保留的必要，同時建議一并保留原物業(yè)管理條例第65條規(guī)定。

? ?原物業(yè)管理條例規(guī)定第65條規(guī)定如下：“劃分物業(yè)管理區(qū)域應當考慮物業(yè)的共用設施設備、建筑物規(guī)模、社區(qū)建設等因素，并遵循相對集中、便于管理的原則。具體劃分方法如下：

（一）物業(yè)管理區(qū)域以物業(yè)建設宗地紅線圖的范圍確定，但已經自然形成獨立物業(yè)管理區(qū)域且無爭議的，不再重新劃分；

（二）分期開發(fā)或者有兩個以上建設單位開發(fā)建設的區(qū)域，共用主要配套設施設備的，應當劃分為一個物業(yè)管理區(qū)域，但已經自然分割或者習慣形成多個相對獨立小區(qū)的，可以劃分為不同的物業(yè)管理區(qū)域；

（三）不同物業(yè)管理區(qū)域地理上自然連接的，經各自的業(yè)主大會同意后，可以合并為一個物業(yè)管理區(qū)域。

劃分物業(yè)管理區(qū)域有爭議的，由區(qū)主管部門會同物業(yè)所在地街道辦事處處理。”

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三、建議《物業(yè)條例修訂草案》第十七條關于業(yè)主認定條款進行相應調整

? ?1.修改建議

? ?建議該條全部內容修改為：“本規(guī)定所稱業(yè)主，是指房屋的所有權人。”

? ?2.建議解釋說明及理由

? ?“房屋所有權人為業(yè)主”是原物業(yè)管理條例明示規(guī)定的內容，也符合《物權法》的規(guī)定。本條例擬在采用登記外觀主義基礎上確定業(yè)主，既不符合《物權法》、《物業(yè)管理條例》等的本意，也極易在適用過程中因規(guī)定過于死板引致糾紛。

? ?雖然后面條款項采用列舉+兜底的方式擴大不動產登記彰顯的所有權人范圍，卻仍然沿襲不動產登記外觀確認所有權及業(yè)主之思路，對于業(yè)主的認定簡便了，卻不能涵蓋所有的類型，兜底條款的適用同樣會在實務操作中帶帶種種爭議。總體上該款有棄簡從繁之嫌，有違背上位法之義，長遠看來也會帶來爭議。

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四、關于《物業(yè)條例修訂草案》第二十條【籌備組成立】第二十一條 【籌備組組成與職責】第二十三條 【籌備會議召集和主持】等的修訂建議

? ?1.修改建議

? ?關于籌備組的組成，我們建議在第二十一條“籌備組由七至九名成員組成”改為“籌備組由九名或十一名成員組成”，在第二十一條中增加“其中業(yè)主代表人數應超過50%”的表述；第二十三條中“籌備組成員就籌備工作事項不同意的，由籌備組成員投票決定，贊成票超過一半以上，議決事項即為通過”。

? ?2.建議解釋說明及理由

? ?業(yè)主委員會或者業(yè)主大會的成立從基層行政角度而言是實行居民自治管理、行使相關自治權利的體現(xiàn)。因此相關人員構成、數量多寡、運行以及事項議決均應體現(xiàn)自治屬性。籌備組籌備的是業(yè)主大會，街道辦具有政府行政屬性等機構介入不宜過深，因此其成員應至少有一半以上是業(yè)主代表，且在成員對籌備工作事項意見不統(tǒng)一時，以投票方式決定，如此方能體現(xiàn)業(yè)主大會成立的自治屬性。

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五、關于第四十二條業(yè)主候選人資格方面建議適當放寬條件

? ?1.修改建議

? ?將其中第二款第一項調整為：“有下列情形的，不得擔任業(yè)主委員會委員候選人：（一）因犯罪，被判處刑罰，執(zhí)行期滿未逾五年；”。

? ?將第二款第二項調整為：“最近一年內，因違反物業(yè)管理法律、法規(guī)、規(guī)章，受到行政處罰；”

? ?2.建議解釋說明及理由

? ?我們認為在業(yè)委會委員候選資格上區(qū)分故意犯罪與過失犯罪價值匱乏。具體而言，故意犯罪是我國刑法確定的罪過形式之一，根據《中華人民共和國刑法》第十四條規(guī)定，故意犯罪是指行為人明知自己的行為會發(fā)生危害社會的結果，并且希望或者放任這種結果發(fā)生的主觀心理態(tài)度。一方面，犯罪是最嚴重的違法行為，因犯罪獲刑，執(zhí)行期滿未逾五年的，應該都不允許擔任業(yè)主委員會委員候選人，區(qū)分故意犯罪和過失犯罪意義不大；另一方面，故意犯罪是一個比較抽象的刑法方面的概念，在業(yè)主委員會選舉中首次業(yè)主大會會議籌備組、相關業(yè)主甄別故意犯罪的難度非常高，容易產生糾紛。

? ?除此之外，我們認為即使業(yè)主被剝奪剝奪政治權利，但也不包括其參與社區(qū)范圍內治理方面的權利，故剝奪政治權利不應在業(yè)主候選人資格并禁止范圍內。

? ?因業(yè)主委員會屬于小區(qū)居民自治性組織，故對業(yè)主參選業(yè)主委員會的資格應當適放開，不能規(guī)定的過于嚴苛，即使受到相應行政處罰，在沒有明確的法律依據的情況下，也不應該影響及剝奪業(yè)主參與居民自治性組織的權利。對于行政處罰記錄的年限也不宜太長，一年左右基本比較恰當，同時不能因“警告”、“罰款”等輕微行政處罰即失去當選為業(yè)主委員會委員的資格。因此我們建議作如上修改。

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六、建議在《物業(yè)條例修訂草案》中規(guī)定由建設單位承擔前期物業(yè)服務責任，以此促使建設單位盡快推動成立業(yè)主委員會

? ?1.修改建議

? ?在《條例草案中》第三章第二節(jié)中增加一條“在本條例實施后申請辦理商品房預售許可或現(xiàn)房銷售的住宅物業(yè)項目，在完成物業(yè)共用部分交接前，建設單位不得向業(yè)主收取物業(yè)服務費；但發(fā)生下列情形之一的，業(yè)主應當按照前期物業(yè)服務合同的約定繳納物業(yè)服務費：

（1）籌備組成立滿3個月未召開首次業(yè)主大會會議的；

（2）首次業(yè)主大會會議未決定解除前期物業(yè)服務合同且未確定物業(yè)管理方式的；

（3）首次業(yè)主大會會議結束后，建設單位向全體業(yè)主發(fā)出書面查驗通知之日起30日內未開始查驗的；

（4）物業(yè)共用部分經查驗符合相關標準，建設單位向全體業(yè)主發(fā)出書面交接通知之日起30日內未完成交接的。”

? ?2.建議解釋說明及理由

? ?明確開發(fā)商的前期物業(yè)責任，把與全體業(yè)主完成物業(yè)共用部分交接作為前期開發(fā)與后期管理的分界點，利于解決小區(qū)前期開發(fā)遺留問題。

? ?業(yè)主大會沒成立就不用交物業(yè)費，提升了建設單位協(xié)助組建業(yè)主大會的積極性，同時規(guī)定的4種例外情形，目的是防止業(yè)主怠于行使權利，促使業(yè)主積極成立業(yè)主大會，及時與建設單位完成共用部位查驗交接，完成權利責任的轉移。

七、關于承租人等實際物業(yè)使用權人能否行使部分業(yè)主相關權利的討論和建議

? ?我國現(xiàn)行《物權法》以及《物業(yè)管理條例》基本確立了建筑物區(qū)分所有權體系下業(yè)主權益的保護原則。前述兩部法律法規(guī)均將與小區(qū)公共物業(yè)管理相關的權利主體限定為“業(yè)主”，即建筑物區(qū)分所有權人，但是對于承租人等實際物業(yè)使用人利益的保護和平衡問題卻并鮮有涉及。然而，在大中城市，因為居住觀念的升級和市場的調整，租房居住已成為主流。伴隨出現(xiàn)的是自2017年底開始以規(guī)模化、專業(yè)化、產業(yè)化為標志的房屋租賃市場特別是長租公寓房產板塊迅速發(fā)展，而國家也出臺相關政策予以支持。黨中央和國務院自2017年以來就已經籌劃逐步建立“租購并舉”的租賃住房制度。在這種大的社會背景下，承租人等實際物業(yè)使用人雖然并非業(yè)主，但卻實際上履行著交納物業(yè)管理費等各項義務，因此也應享有一定的權利。在業(yè)主資格以及相關權利行使嚴格限定的前提下，物業(yè)管理條例關于小區(qū)內物業(yè)管理以及公共治理的相關規(guī)定對承租人等實際物業(yè)使用人采取無視態(tài)度，顯然不利于“租購并舉”居住權益共享共同體的維持、發(fā)展及主體利益保護。

? ?有鑒于此，我們建議深圳經濟特區(qū)相關立法機構和物業(yè)管理相關部門發(fā)揚經濟特區(qū)敢想、敢干、敢創(chuàng)新的精神，適當放寬業(yè)主相關權利行使主體的限定，將業(yè)主權利中部分權利予以分離，例如可賦予三年以上的長期承租人在涉及到小區(qū)公共事務上有獲取相關信息和進行監(jiān)督的權利；在涉及小區(qū)內公共設施設備維修上有參與表決等“準業(yè)主權利”。

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八、關于在籌備組決議不成立業(yè)委會情況下，增加相應救濟渠道的討論和建議

? ?在前面的意見中，我們建議籌備組應由九名或者十一名各方主體代表組成，其中業(yè)主代表應占比一半以上，議決事項實行投標表決制。在議決機制下，如籌備組最終決定不設立業(yè)主委員會，則應增加相應的救濟渠道。我們認為物業(yè)條例修訂草案應新增如下相關規(guī)定：“在籌備組決議不成立業(yè)主委員的情況下，則可由小區(qū)內十分之一以上業(yè)主提議，重新確定籌備組業(yè)主代表，并重新就成立業(yè)主委員會事宜進行重新議決。如仍無法形成成立業(yè)主委員會的決議，則依據街道辦的決定組建并成立業(yè)主委員會。”

? ?除此以外，對于籌備組業(yè)主代表的準入門檻以及履行相應職責我們認為應確立相應標準，確保籌備組能正常開展工作。例如允許籌備組業(yè)主代表有條件進行更換，可明確規(guī)定業(yè)主代表2次以上無正當理由不參與籌備組會議，或者長期（6個月以上）因患病、犯罪而無法正當履行籌備成員職務，則應予以更換。